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上一期文章我们介绍了投资境内、境外项目的第一步是把好出资关，只有各方的出资以法律所承认的方式落地，项目的前景才可能真正落地为“钱景”。本期我们将继续结合此前处理过的案件，介绍委托投资与海外信托下的资金安全问题，以及那些“踩雷”和“避雷”的故事。

一、委托投资与海外信托的业务场景

根据我们代理案件的经验，探矿/采矿项目、医药项目、前沿诊疗项目、保险、二级市场投资是经常出现委托投资和海外信托的领域。客户以委托投资、海外信托形式投资的原因可能是国内政策措施暂不明朗，特定人员身份限制，保险和二级市场监管规则限制等，这些限制导致投资人不方便或不愿意以自己的名义直接进行投资，进而倾向于使用委托投资或海外信托的方式。

按照投资人的“隐名”程度从浅到深，投资的形式大致有如下几种：幕后投资人直接给项目投资、但表面上以他人名义入股项目；若干投资人将资金交付与其中一人、以该人名义入股项目公司；投资人以借款的形式将款项交付与他人、并指定该人投资特定项目；投资人在海外设立信托及“通道”公司、对境内项目进行持股。

总体而言，“隐名”程度越浅的投资形式对各方而言风险越小，“隐名”程度越深的投资形式风险越大。因此，在投资合同的条款内容、打款备注的书写、受托人身份的选定、项目公司的人员安排、沟通口径等方面，需要进行非常审慎的设计，以避免出现投资无法挽回的局面。

二、委托投资合同并非总是有效的，一旦无效后果很严重

目前，我国对于委托投资合同一般的态度是肯定其效力，大部分情况下投资人无需担心。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十四条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”

但是，以下几类委托投资合同，都出现过被境内外法院认定无效的情况，这几类委托投资合同在资本运作领域较为常见。

第一类是委托他人购买上市公司的合同无效。无论在上市发行前未向监管部门披露代持情况，还是上市发行后委托他人从二级市场代购并代持，自新《公司法》于2024年7月1日实施后，中国法院就此问题已逐渐统一认识，认为此类委托投资合同无效，且这种无效是溯及既往的。比如，近期北京市第一中级人民法院在一则案例中溯及既往地认定2015年的代购代持定增合同无效。

第二类是公司向外部主体提供资金、以外部主体的名义收购该公司股权的合同无效。此类合同常见于以下场景：公司创始人、实际控制人、管理层与某一股东因经营理念发生分歧，希望将该股东“清退”出公司，于是公司以借款的名义向公司外部第三方提供资金，由该外部第三方出面收购意见不合股东的股权并代公司持有该股权。一旦公司与该外部第三方发生争议（例如，外部第三方要求公司分红、要求公司支付其代持费、向公司索要转让股权增值部分的分成），由于公司未经减资程序不得收购自身股权，无论境内还是境外法院往往会认定此类合同虽然名为借款、但实为公司收购自身股权，属于无效合同。特别是存在外资股和离岸架构的公司，英属维尔京群岛（BVI）东加勒比海最高法院在2021年已确认此类合同无效，这一定程度上反映了离岸地区近年来的司法实践倾向。

第三类是投资人出借款项给他人、并委托他人收购某项目公司股权的合同，此类合同包含了借款和委托投资双重内容，投资人或将面临司法机关要求择一行使权利的“尴尬”境地（下文举例），即：司法机关会要求投资人确认，交易目的是借款还是委托他人收购股权；如果交易目的是委托他人收购股权，则借款关系无效，即便收购股权的交易出现瑕疵，投资人也不能要求偿还借款；反之，如果交易目的是借款，则委托收购股权关系无效，投资人不能要求他人交付代为收购的股权。

委托投资合同被认定无效的结果是，投资人无权获得拟收购的股权，只能向受托人索赔投资款及投资收益，且索赔金额受到限制。

比如，在一起委托投资纠纷中，客户是外籍公民，与A先生签订《委托投资与管理协议》，约定由客户委托A先生购买某公司30万股，由A先生管理，A先生应当按照客户指示处分。在该公司上市过程中，A先生作为名义股东出具无代持的承诺。该公司上市后多次向股东派发红利，并按照旧股增发新股，使得A先生名下的数量激增至44万股。此后，客户与A先生就超出的14万股的收益分配发生争议。客户的诉求是确认归客户所有（尽管很难实现）、A先生支付客户14万股的收益。法院认定：第一，我国《法》明确禁止发行人隐名代持，因此，客户与A先生之间的《委托投资与管理协议》无效；第二，由于代持行为本身无效，属于“不能返还且没有必要返还”的情形，应归A先生所有；第三，客户支付的购买的款项，A先生应当返还；第四，对于14万股的收益，由于委托他人代持的行为不应予以正面评价，因此法院支持客户获得收益款的70%。

三、以签订借款合同的方式给委托投资上保险，既是“保险箱”也是“死胡同”，破局的关键在于选定合适的中间人和管辖法院

在一些案件中，投资人为了更彻底地隐名，同时规避投资风险，有时会采用借款的方式向受托投资的主体发放资金。

案情如上图所示，公司管理层与股东A（30%）的经营理念不和，暗中联合股东B（18%）争夺公司控制权。管理层的计划是由股东B收购公司小股东1（10%）的股权，再收购公司员工手中的职工股（23%），进而达到股东B持股比例过半数（18%+10%+23%=51%）的效果，并据此改选董事会，将股东A委派的董事和关键岗位人员“清退”出公司。由于股东B不想正面对抗股东A，于是公司管理层推荐了C先生（C先生是公司内部人员，与几个小股东相互熟悉，有利于推进收购），由股东B向C先生提供收购资金，表面上以C先生的名义完成收购，最终达到股东B（18%）+C先生（33%）合计持股过半数（51%）效果。股东B为了保证资金安全（万一收购不成C先生应归还资金），与C先生、管理层签订《借款合同》，约定股东B向C先生出借款项，管理层用自己手中的股权（2%）提供质押担保，C先生则需按照股东B的指示，将款项用于收购股权。

如上图所示，C先生完成了收购，与股东B的持股比例相加合计51%，顺利改选了董事会，股东B委派的人员进入董事会，同时将股东A委派的董事及关键岗位人员“清退”出了公司。此后，股东B希望给公司融资以解决经营上的困难，控制新董事会以明显低于公司每股价值的单价增发若干股份，但是，增发股份势必导致公司每股价值出现贬损、进而导致管理层手中的（2%）价值腰斩。为了抵制股东B的融资计划，管理层安排C先生将收购得来的33%股权转卖给了D公司，再用D公司支付的股权转让价款归还股东B的借款本息。转让完成后，管理层（2%）联合小股东2（17%）和D公司（33%），合计持股比例过半数（2%+17%+33%=52%），再次改选了董事会，将股东B委派的董事“清退”出了公司。

股东B认为，C先生收购的33%股权本来就是代股东B持有，股权应当归属于股东B，C先生则抗辩其与股东B之间存在《借款合同》，现在已经使用D公司支付的股权转让价款归还了借款本息，无需再向股东B交付股权。

该案中，股权是一家离岸公司的股权。站在离岸地区法院的视角，《借款合同》具有借款本金、借款期限、利息、还款时间、质押担保等完整的借款关系要素，因此在《借款合同》下，法院无法得出股东B委托C先生收购公司股权的结论，况且D公司作为股权的善意购买方，已经支付了购买价款，股东B想通过诉讼从D公司那里收回股权几乎不可能实现。

由此可见，尽管投资人为了资金安全与受托人签订《借款合同》，约定在收购失败时受托人应当无条件归还投资款及利息，但是，一旦受托人面对压力和外部诱惑改变立场，投资人收购公司及后续商业计划可能在顷刻间“泡汤”，最终只能以约定利率收回投资本息。但是，从时间成本、战略规划、沉没成本上看，仅仅收回投资本息并非投资人的初衷，对投资人而言是得不偿失的。因此，与受托人签订《借款合同》有时是“保险箱”但也是“死胡同”，并非最佳选择。

如上图所示，帮助投资人“隐名”且最大程度保护资金安全，比较推荐的方法是：投资人安排两个可靠的中间人（甲、乙），与名义出资人签订《委托投资和信托合同》（而非《借款合同》），约定名义出资人将收购来的股权设置不可撤销的完全酌情信托，由中间人甲作为受托人和管理人，代名义出资人行使一切股东权利，中间人乙作为信托受益人，各方一致同意任何争议由投资人所在地法院或仲裁机构管辖。如此一来，名义出资人仍然是公司名义上的股东，但其权利受到信托制约，不可能绕开投资人在股权上做不利于投资人的操作。

四、信托不能100%确保投资安全，设立信托也要讲究方法

在上文的案件最后，我们建议投资人通过委托投资+信托的方式保护资产安全，在绝大多数情况下，信托能起到控制股权、隐藏实际控制人、隔离风险的作用，但信托的设置应当遵循审慎原则，有诸多注意事项，应避免出现以下情况。

（Z先生生前设立的Z信托）

（W女士新设置的B信托）

如上图所示，该案例是较为典型的信托受托人利用投资人的信任，转移并掏空信托财产的案例。Z先生在英属维尔京群岛（BVI）设立Z信托，信托财产是A公司及其持有的中国内地公司股权，受托人为W女士，受益人为Z先生控制的K公司。Z先生去世前，曾经指令W女士将A公司的股权转让给其唯一儿子，但W女士未能遵从Z先生指示，而是将A公司90%的股权转让给其控制的J公司、剩余10%的股权转让给了W女士丈夫李先生参股的P公司，并且，W女士就J公司的股权设置了新的B信托。B信托由W女士丈夫李先生控制的H公司担任受托人（且受托人有权随时更换受益人），李先生担任保护人，受益人为Z先生的儿子和W女士的儿子。这导致Z先生生前设立的Z信托易手，变为由W女士和其丈夫李先生控制的B信托，并且李先生参股的P公司还分走了原来Z信托项下10%的收益。

庭审中，W女士的丈夫李先生出庭作证，称W女士设立的B信托是不可撤销的家庭任意信托，当时获得了Z先生独子小Z先生的同意。但是，B信托文件规定李先生控制的H公司作为受托人有权随时更换受益人，实质上相当于李先生完全可以自主决定是否将信托收益分配给小Z先生，类似于离岸地区的“完全酌情信托”（受托人对于是否分配信托收益，分配多少具有完全自主决定权）。在离岸地区司法实践中，此类信托需要有清晰且令人信服的证据（clear and convincing evidence）证明小Z先生同意过W女士设立的不可撤销的家庭任意信托，但本案中，W女士和李先生均无法提供此类证据。最终，某离岸地区法院支持了小Z先生解散B信托、将A公司股权过户至小Z先生名下的诉请。

在海外信托的场景下，投资人应当尽量选择法人实体担任受托人，而非个人担任受托人。同时，我们建议投资人委派自己、或直系亲属进入该法人实体担任唯一董事，由于信托架构的任何变动均需要董事签字，如此一来，投资人可以及时了解信托的变动，即使未来身故，后代也能很好地制约受托人的行为，不至于出现上述案例中信托利益被攫取的情况。

五、风险暴露后的补救措施

首先，在对外关系中，尽管投资人是实际出钱投资项目的一方，但如果选择隐居幕后，项目公司对外的股东只能是受托人。

第一，在公司不能清偿债务的情况下，由名义股东在未出资范围内承担补充责任，承担责任后，名义股东可以向投资人追偿。《公司法司法解释三》第二十六条规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持，名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持”。

第二，如果名义股东对外转让了股权，且受让人对于名义股东与投资人之间的代持关系不知情、并支付了合理对价，则此等股权转让不能撤销，投资人需自行承担股权被转让的后果，只能转而向名义股东（受托人）追偿。《民法典》第三百一十一条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。”

第三，投资人无法直接以股东的身份行使股东权利，而只能通过受托人（名义股东）的身份行使。

其次，在对内关系中，股权归属于投资人。《公司法司法解释三》第二十四条第二款规定：“前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”

另外，如果投资人有一天不想再隐居幕后，有限责任公司必须经过其他股东半数以上同意，投资人才能“显名”。实践中，我们推荐投资人在签订有关代持股协议之后，再与名义股东签订一份补充协议，约定名义股东将投票权、参与分配权、知情权、参与经营管理权委托投资人行使，由此达到的效果是：尽管投资人在名义上隐居幕后，但实际上可以参与公司管理，在参与管理过程中，势必会留下证据，进而“坐实”其他股东知晓并默认投资人才是实际股东的事实，进而，投资人无需在“其他股东半数以上同意”的问题上花费时间和精力。

最后，如果名义股东在公司治理中表现不佳给投资人造成了损失，投资人应当及时止损，撤销名义股东的授权并通知公司，必要时应要求显名维护自身权利。

客户与几位朋友共同将出资款交付给其中一位朋友张先生，以张先生的名义出资某矿业项目。此后，客户与项目公司大股东因公司财务造假、关联交易的问题发生争议，于是和几位朋友一起委托张先生以公司股东的名义对大股东提起诉讼。诉讼中，张先生受到大股东利诱，在未告知客户和几位朋友的情况下，擅自与大股东签订了补偿协议并撤诉。客户得知后求助于我们，我们帮助客户设计并落地了如下方案，最终迫使大股东重新与客户签订了新的和解协议。

第一，我们撤销了张先生的授权，并通知公司及大股东，张先生签署的补偿协议对于客户没有约束力。

第二，我们建议客户提起股东身份确认之诉。由于公司在实际经营过程中，客户参与过多次股东会，其他股东对于客户是实际股东的身份知情并予以默认，因此，客户顺利地取得了股东身份确认之诉的胜诉判决，从而具备了继续对大股东提起诉讼的身份基础。

第三，我们代表客户重新对大股东提起了诉讼，迫使大股东在补偿方案上做出了重大让步。

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近些年，我们处理的项目遍及境内与境外，对于资金安全最大的感受是应当重视投资后的跟进管理，其中重要的“抓手”是核心公司的控制权和公司治理。控制权、公司治理与资金安全密不可分，股东会与董事会的每个提案、安排的每个人选、每一层的持股关系都应严格把关，章程和制度也应精心设计，遇到风险事件时应果断采取措施，良好的公司治理是风险出现时保护自己的最好“抓手”。